Compliance de Libre Competencia
RESUMEN:
En este artículo planteamos algunas líneas de pensamiento jurídico sobre los programas de compliance en materia de libre competencia, analizando el tema no solo desde la perspectiva del mercado, sino también en torno a la Ética y el Derecho, así como algunas reflexiones sobre los programas de cumplimiento como un desafío frente a la observancia de las reglas del mercado para generar eficiencia en la gestión de los negocios en pleno siglo XXI.
El establecimiento de un programa de cumplimiento implica en esencia una especie de autorregulación y sobre todo un compromiso ético en los negocios, lo que es fundamental para una sociedad que requiere de un mercado transparente y competitivo y con especial énfasis en las buenas prácticas empresariales para ofrecer imágenes y motivaciones nuevas en el marco regulatorio del Derecho de la Competencia, con lo cual ganan todos los actores del proceso competitivo, Estado, los operadores y los consumidores.
PALABRAS CLAVE:
Buen gobierno corporativo – Empresas – Ética – Operadores de mercado – Compliance Responsabilidad social empresarial – Programas de cumplimiento.
I. EL CONTEXTO EMPRESARIAL PERUANO Y LA ETICA EN LOS NEGOCIOS:
Cuando mis alumnos me preguntan que es una empresa , no solo explicamos el tema desde la perspectiva de la sociedad mercantil regulada a través del Derecho Societario, sino que les ofrecemos una explicación que va más allá de lo señalado estrictamente en la Ley General de Sociedades, expresándoles que una empresa es en esencia la integración dinámica de recursos humanos , técnicos y financieros, debidamente administrados en función de un objetivo determinado de negocio, y que las mejores empresas son aquellas que no solo se han enfocado en sus fines negociales y lucrativos, sino que también han extendido su mirada al cumplimiento de reglas éticas para permanecer en el mercado y en la preferencia de sus consumidores, asegurándose un crecimiento sostenido sobre la base de su eficiente administración.
Este tema nos plantea el dilema de la ética en los negocios, asunto al cual muchas veces le hemos restado importancia en la escena del mercado y donde el Estado que está llamado a cumplir un rol garantista, aunque a veces sin proponérselo expresamente, ha esquivado su responsabilidad, a veces escudándose en leyes ineficientes u anacrónicas para un mercado que reclama eventualmente un rol más tuitivo y no tan esquivo, en un momento que necesitamos de regulaciones y acciones eficientes, como es el caso de la reciente Guía de Programas de Compliance aprobada por el Indecopi, documento que sin duda llena un vacío y cumplirá un rol muy importante en la adecuación de las empresas a reglas de cumplimiento normativo para un mercado más competitivo.
Así, Olavarria (2018: 93) menciona que:
En efecto, la economía está dominada por la lógica del mercado y se produce una especialización e interdependencia creciente entre individuos, empresas y países, donde predominan la ganancia, el lucro racional, la libre competencia, empresas individuales y trabajo libre a precios regulados por el mercado sin intervención Estado.
Reflexionemos, una empresa no solo es un conjunto de recursos para generar rentabilidad para sus propietarios. En efecto, una empresa no es solamente una unidad de decisión económica autónoma, que actúa de espaldas a la sociedad, sino que una empresa es un actor en la comunidad, un actor social, un actor importante en la producción de la riqueza, pero también un actor importante en el tejido social del país. (Durand, 2017).
Como organización social, las empresas pueden llegar a influenciar en la esfera económica de una economía dada, y por ello, desempeñar un rol protagónico, destacándose situaciones, como cuando el empresario decide invertir o no en una nueva planta y equipo, situación que puede ayudar a determinar la tasa de progreso económico que influenciará en el empleo y precios; o cuando decide cerrar una planta y mudarse a otro lugar, situación que puede influenciar en la economía futura; o cuando decide aumentar o reducir inventarios situación en la puede estar colaborando con la inflación o recesión acelerada; entre otros (Bowen, 1953, pag.4).
Eso implica que la primera norma y obligación que tiene un operador de mercado es no dañar, es decir, no impactar negativamente en cualquiera de los componentes del mercado, sobretodo, en aquellos destinatarios que son sus clientes, muy por el contrario, debe hacer el bien, desarrollando sus actividades negociales dentro de un sólido marco ético y conducirse en el más estricto respeto de las reglas de la legalidad y la institucionalidad, por lo que no es ético que una empresa oferte al mercado bienes o servicios a sabiendas que esta restringiendo la competencia en el mercado , o está atentando contra sus competidores o no ofreciendo las garantías de calidad a los consumidores y que eventualmente puede ocasionar un daño a todo el mercado , eso es inadmisible. Un operador tiene que tener en su esencia como empresa, un mandato para operar con la diligencia debida en todos sus procesos productivos, y eso implica una voluntad para hacer lo correcto en el mercado en todos sus niveles y en todas sus estructuras, para crear y promover un comportamiento ético de buenas prácticas, pensadas en buenas conductas de cara a la competencia y a los consumidores. Eso en esencia, implica hacer el bien, es decir, ética en los negocios.
Un operador de mercado tiene como entregable principal la calidad, es decir, entregar algo bueno, que no solo satisfaga necesidades humanas sino que inclusive premie al mercado, incorporando reglas de buena conducta para competir eficientemente en el mercado, porque una empresa tiene a su vez un mandato natural que es no solo crear riqueza, sino trascender y hacer crecer al país, porque creciendo su entorno y su comunidad asegura un mercado futuro, pero ese mandato tiene que ser cumplido con prácticas de responsabilidad y compromiso ético que respete las reglas del mercado y los derechos de los competidores y los consumidores, tarea que le será fácil en la medida que se desenvuelva dentro del marco de la legalidad y de la institucionalidad.
Por lo expuesto, el tener un Programa de Cumplimento, tal como o recomienda la Guía de Compliance del Indecopi, es una gran decisión empresarial y a su vez un gran paso, pero no se trata solo de tener un documento formal, sino de asumir un compromiso real para conducirse en el mercado bajo las propias reglas establecidas por la empresa y estructurar una organización funcional interna que promueva su respeto
II. DEL CÓDIGO DE ÉTICA A LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
En este punto del artículo, reitero lo que hemos venido sosteniendo desde hace buen tiempo en nuestra plataforma académica[2]. En efecto, expresábamos que en la actualidad se habla de compliance, normas de buen gobierno, responsabilidad social empresarial y distintas figuras, pero lo más importante es que esto funcione; más que los nombres que se le pueda dar a las actuaciones de las empresas; incluso, hay empresas que tienen un Código de Ética, pero no basta un Código sino se implementa. Pero los códigos de ética empresarial son en el fondo reglas de conducta cuyo cumplimiento es potestativo, es decir propio de las llamadas normas soft law, sin fuerza vinculante y obligatoria, y que se dan dentro de un contexto de buenas prácticas, por ello debe aterrizarse en normas de conducta empresarial más concretas que comprometan la actuación correcta de parte de los inversionistas. (Durand, 2017).
Además de estas reglas éticas planteadas a las empresas, son necesarias además, normas internas de compliance o los programas de cumplimiento normativo que evidencien una actuación concreta y que se traten de normas efectivas de cumplimiento real para que hayan mecanismos eficientes de control ex ante y es inadmisible que una empresa, justifique su inacción, tratando de escudarse el clásico estribillo: “No tenemos presupuesto, no estamos obligados, aun no se reglamenta la ley, etc etc ” . No se puede renunciar y abdicar de manera tan absurda, de una facultad que es intrínseca a las funciones de un buen gobierno corporativo y que debe estar en el radar de los CEO en la hora actual.
Existen en el mercado algunos esfuerzos hechos por los gremios empresariales por autorregularse y establecer sus propias pautas éticas en la conducción de sus empresas, así como por ejemplo, el trabajo realizado por la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), donde cerca de 17 empresas que representan más del 85 % de la publicidad en el mercado, se han puesto de acuerdo para establecer determinados parámetros de autorregulación publicitaria en relación a los productos dirigidos a menores. Este es un dato relevante en el comportamiento ético de las empresas, porque demuestra que con voluntad se pueden asumir conductas responsables sin necesidad de un control estatal que supervise y vigile el mercado, y esto en esencia, es un signo de madurez en el gobierno corporativo de algunas empresas.
Podemos concluir diciendo que no hay empresa sana en una sociedad enferma; y para que exista una empresa sana, los actores también tienen que ser sanos, esta es la iusfilosofía que subyace en toda empresa. En la actualidad, tenemos que ver las nuevas variables estructurales de toda empresa, hacia donde va, hacia donde marcha, que cosa quiere. Esto es importante. (Durand, 2017).
Los modernos procesos productivos y de administración de las empresas, propios de la dinámica mercantil actual, sin duda han creado una serie de complejidades en la gestión de negocios que involucran eventualmente la responsabilidad penal de las empresas, por lo que es necesario establecer un adecuado programa de cumplimiento que minimice los riesgos para los inversores, no solo desde el punto de vista normativo sino también empresarial.
III. LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE O CUMPLIMIENTO
Lo primero que debemos decir en este punto, es que cuando se habla de programas de compliance no se trata de un tema exclusivo del Derecho Penal, porque existe en el mercado peruano la creencia de que este tema es propio de la dogmatica jurídica del Derecho Penal y como tal es un asunto de penalistas, cuando en realidad desde la creación de una empresa, ésta en su condición de actor en la dinámica del mercado, está sujeta a una serie de regulaciones legales y administrativas que deben ser cumplidas para actuar y desarrollarse en el mercado dentro del marco de la legalidad e institucionalidad. En efecto, toda empresa está obligada a cumplir una serie de normas y mandatos para operar, y eventualmente prevenir riesgos, de tal manera que el cumplimiento normativo es connatural a la permanencia de una empresa en el mercado.
El término compliance –en castellano cumplimiento normativo- supuso la inclusión normativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, el vocablo refiere a una realidad de cumplimiento legal y normativo mucho más amplia y, en consecuencia, difícil de delimitar. En efecto, el compliance alude, en puridad, a una diversidad de materias en las que se requiere de la empresa/empresario una determinada conducta o comportamiento preventivo y de control, derivado de una correcta identificación y evaluación de los riesgos legislativos y normativos a los que se encuentran sujetos, que incidirá en la determinación de su responsabilidad. (Campuzano, 2015, pág. 1).
Existe en el debate actual, una serie de definiciones y conceptos sobre lo que significa compliance, pero no tienen carácter unívoco ni organicidad formal, por ello, creemos que para efectos de este artículo es importante tomar la definición del Acuerdo de Basilea II[3], porque es la primera que se estableció, inclusive antes del proyecto de Ley en nuestro país, por lo que nos parece la más viable, así tenemos que decir que el compliance es:
Una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos leyes, reglas y estándares).
De la definición se desprende como objetivo principal del programa, el implementar los conocimientos, mecanismos y procedimientos necesarios, para reducir o eliminar el riesgo de cometer errores en la gestión empresarial, que pueden traducirse en potenciales o reales infracciones y delitos, según la normativa vigente internacional, en especial en los países europeos.
Y es que uno de los principales motores que han impulsado el cumplimiento, revisión y concordancia con esta nueva función, es que se configura y toma relevancia, a partir que en diversas legislaciones mundiales se ha venido consolidando a lo largo de las últimas décadas la premisa que la persona jurídica asume responsabilidad penal autónoma en relación de sus directivos responsables, por cualquier falta de diligencia o el incumplimiento de leyes aplicables, que regulan este campo del Derecho.
Ahora, cabe precisar, que las sanciones pecuniarias y penales, son elevadas, y configuran un mecanismo normativo complejo, pero concreto y eficaz. Es por ello, que como hemos revisado, la legislación pertinente se origina en el sector financiero (sector por antonomasia rígido y formal) y ha traspasado su mecanismo de legalidad y aplicabilidad a muchos sectores involucrados con la economía nacional e internacional, como es el caso de las normas de libre competencia. El principal sector es indiscutiblemente el empresarial, en cualquiera de sus rubros mercantiles y productivos.
Las empresas hoy en día, fomentan el desarrollo, se expanden y evolucionan de manera más rápida, aumentando su productividad y vigencia en el tiempo, puntos importantes que demuestran su potencialidad en determinados espacios, respecto de la demanda de los consumidores. Si bien todas las compañías, cumplen con su objetivo principal de ofrecer productos o servicios, a cambio de un determinado precio, que persiga aumentar las ganancias y rentabilidad de la misma, no es ajeno, que estas cumplen un patrón de conducta interno, en sus gestiones, organizaciones y fiscalizaciones, de manera que le otorgan mayor efectividad a su ejercicio mercantil.
Es en este ejercicio, que pueden surgir problemas de diversa índole, porque el carácter de los incumplimientos muchas veces no es sectorial y el resultado tampoco, un error y un problema no detectado a tiempo en los procesos productivos o en las decisiones de negocio o de gestión empresarial, pueden ser una suerte de “bomba de tiempo”, que termine por llevar a la compañía al fracaso y a sus directores o responsables a la pena privativa de la libertad.
Posiblemente, se pueda pensar de primera ratio, que esto no puede ser cierto o está lejos de la realidad y de Ley , pero no es así, porque la competitividad y prestigio de la empresa por sí sola no determina el éxito, mientras no se cumplan las obligaciones legales y se eviten los riesgos tal como señalan los programas cumplimiento.
Podemos observar que con legislaciones que establecen penas no solo administrativas (multas) sino también penales para las personas jurídicas, estas pueden cometer delitos, y consecuentemente sus representantes o principales gestores son quienes van a asumir la responsabilidad penal; y el mecanismo legal, efectivo, seguro y fiable, es obviamente, un programa de cumplimiento bien diseñado, estructurado y sostenible en el tiempo, tan es así que si la empresa previamente ha adoptado un sistema de prevención de infracciones tanto administrativas como las de libre competencia y de delitos, podrá eludirse de la responsabilidad de sus directivos, en tanto y cuanto, el programa de compliance haya sido debidamente cumplido, lo que a la larga consolida el funcionamiento de los procesos productivos y de las decisiones de gestión empresarial dentro del marco de la legalidad.
Se establece también que la compañía debe de designar a una persona natural u órgano independiente del máximo órgano de la administración, accionistas o propietarios, para que cumpla la función de velar, exigir y fiscalizar el debido cumplimiento de la implementación y ejecución del programa compliance.[4]
Para que un programa de cumplimento sea debidamente validado, debe ser estructurado de manera sistémica con componentes debidamente armonizados orgánicamente, debiendo configurar y ejecutar las siguientes medidas preventivas: identificación de actividades, establecimiento de procesos, identificación de procesos de administración y auditoría y sistema sancionador.
Los Programas de Cumplimiento en general constituyen mecanismos de autorregulación que tienen por finalidad garantizar que las empresas cumplan con sus obligaciones legales de manera sostenible. La idea es buscar e los operadores una cultura de integridad y de cumplimiento eficaz como parte de la esencia misma de la organización y de actitud responsable de quienes pertenecen a dicho operador de mercado.
En este sentido, el programa de compliance o cumplimiento resulta una medida adecuada, útil y sostenible dentro de la empresa, y como todo sistema de trabajo colaborativo, necesita de la conexión de dos enlaces inherentes, los trabajadores que recepcionan los nuevos métodos de desarrollo del programa, y la capacitación y gestión por parte de los profesionales en la materia. El éxito de un programa de compliance necesita obviamente del compromiso de la administración superior de una empresa, es decir, de los directivos principales, y la forma como estos han internalizado el concepto de buenas prácticas de mercado, incorporados en un buen programa de cumplimiento
IV.L COMPLIANCE EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA
Los Programas de Complicnce en materia de libre competencia se encuentran normados en el TUO de la Ley de Libre Competencia, el cual tiene por objeto prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Dicha norma establece las conductas que atentan contra la libre competencia y que resultan sancionables, las cuales consisten en:
- Prácticas colusorias horizontales: aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre dos o más competidores respecto de alguna variable de competencia en el mercado
- Prácticas colusorias verticales: los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia
- Abuso de posición de dominio: aquellas conductas unilaterales efectuadas por un agente económico que ostenta posición dominante en un determinado mercado relevante y que utiliza dicha posición para restringir la competencia por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
Las infracciones a la Ley de Conductas Anticompetitivas, son sancionadas con severas multas que pueden ser impuestas no solo a las empresas en su calidad de operadores de mercado, sino también a los propios empresarios o directivos en la medida que se determine algún grado de participación en las conductas sancionadas. Multas de hasta el 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor o su grupo económico relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la fecha de la sanción y a su vez multas de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias (S/ 420,000.00 aproximadamente) aplicables los representantes legales del infractor o a las personas que integran sus órganos de dirección o administración, según se determine su responsabilidad en los ilícitos cometidos
En función de lo señalado anteriormente , el Indecopi ha emitido una Guía de Programas de Cumplimiento en Libre Competencia, que constituye sin duda una herramienta muy útil para orientar a los operadores económicos que independientemente de su tamaño , deseen implementar un serio programa de cumplimiento, que ponga en evidencia su serio compromiso por dotar al mercado de operadores eficientes y transparente con políticas empresariales que sumen para promover un mercado más creciente y a su vez más competitivo , que beneficie a la economía, a los consumidores y en general al país. Con esta guis el Perú se pone a tono con la legislación de oros países que han implementado este mecanismo con buenos resultados.
En ese sentido, la adopción de una Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia tiene por finalidad generar mayores incentivos para que las empresas, por su propia iniciativa, adopten una política de cumplimiento de la normativa de libre competencia adaptados a sus circunstancias particulares y que esta sea difundida e interiorizada por todos sus trabajadores. Asimismo, la Guía tiene también por finalidad proporcionar lineamientos a la Comisión para el dictado de Programas de Cumplimiento en calidad de medidas correctivas, cuando corresponda.
En ese sentido, en sesión del 28 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica presentó a la Comisión el «Proyecto de Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia». Dicho proyecto fue publicado el 18 de setiembre de 2019 en el portal institucional del Indecopi a fin de recibir comentarios de especialistas y de la ciudadanía en general, para que sean oportunamente valorados por la Comisión al considerar la aprobación de la versión definitiva de la Guía. Luego de analizar los diversos comentarios recibidos, la Comisión encargó a la Secretaría Técnica preparar una versión actualizada del Proyecto de Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia que recoja sus observaciones en cada uno de los apartados del proyecto, logrando adoptar una versión definitiva, que hoy es objeto de comentario y que fuera publicada la primera semana de junio de 2020
En efecto, en otras legislaciones, las agencias de competencia, como las de Estados Unidos, Canadá, Francia, el Reino Unido, Chile y la Comunidad Europea, h an emitido guías para los agentes económicos, respecto a los beneficios y las características mínimas con las que debe contar un programa de cumplimiento, para que pueda cumplir con su finalidad de prevención.
Si bien es cierto la autoridad de competencia no emite una especie de aprobación formal u oficial de los programas de cumplimiento de las empresas , si valora que lo tengan en la medida que es el mejor mecanismo para prevenir riesgos y evitar se cometan infracciones a la normativa de libre competencia y por tanto es muy recomendable su implementación .
El Indecopi a través de esta guía da una serie de lineamientos para la estructura e implementación de los programas, y de toda su lectura lo que es importante destacar es la exigencia del alto nivel de compromiso que tiene que demostrar la administración superior de un agente económico, es decir cuan comprometido esta el directorio y los altos ejecutivos de una empresa para implementa el programa y poderlo dotar de los recursos humanos, técnicos y financieros que se demanden para su debida implementación, ahí está el punto neurálgico en estos programas, porque sin el compromiso y el convencimiento de las bondades del programa de cumplimiento por parte de los empresarios , poco se podrá avanzar en esta materia. No se trata del documento, no se trata de la herramienta, no se trata de la ley, se trata del serio compromiso de los directivos con este tema, solo así se podrá decir que hay una especie de alineamiento empresarial para promover un mercado más competitivo en pleno siglo XXI
V. BENEFICIOS DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PARA LOS AGENTES ECONÓMICOS
Los beneficios solo podrán ser alcanzados si el agente económico cuenta con un Programa de Cumplimiento serio, completo real y efectivo, que denote de su esencia misma un comportamiento alturado de la empresa y un serie compromiso ético de su implementación .
- Prevención de infracciones y los costos que estas generan
- Reducción de los costos del cumplimiento al establecer de manera más clara los límites para la actuación del personal
- Reducción del riesgo de exposición de los colaboradores a responsabilidades
- Detección y control de daños
- Mejora reputacional.-
- Detección de conductas anticompetitivas cometidas por otros agentes en el mercado
Cuando un agente económico comete una infracción a la normativa de libre competencia, sin duda podría verse involucrado en una severa imputación y como tal ser pasible de cuantiosas multas que pueden afectar su patrimonio y su reputación en el mercado, arriesgando con el ello el valor de su patrimonio intangible, e inclusive posteriormente podría pagar una indemnización por daños y perjuicios y la sanción a los directivos y altos ejecutivos, que han participado en la conducta denunciada; por ello la implementación de solido y serio programa de cumplimiento en materia de libre competencia, constituye una herramienta útil para minimizar los riesgos a los que se puede ver expuesto una empresa en su dinámica comercial , en un mercado como el de hoy cada vez mas lleno de presiones crecientes y extendidas. Es aquí donde radica la importancia de tener un programa de cumplimiento y la importancia de tener una guía como la establecida por el Indecopi, que se pone a la vanguardia como agencia de competencia en la región.
VI. REQUISITOS ESENCIALES DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO
Los programas de cumplimiento para poder surtir efectos deberán ajustarse a ciertos requisitos deberán cumplir con los siguientes requisitos esenciales:
Compromiso real de cumplir, que implica el alto nivel de compromiso con el programa de parte de los directivos del más alto nivel de la empresa así como los mecanismos y el ´presupuesto necesario para la implementación real de un efectivo programa de cumplimiento
Identificación de riesgos, tanto actuales como potenciales , porque a través de ellos , el agente económico conocerá el alcance de las acciones que deberá adoptar para evitar la ocurrencia de una infracción. Es importante ára tal efecto tener en cuenta el tamaño del agente económico.- el grado de influencia o poder que el agente ejerce dentro del mercado en que participa, las características y particularidades del agente económico, la dimensión del mercado en el que participa
Procedimientos y protocolos ,deben encontrarse siempre en línea con el compromiso asumido al contar con un programa real de cumplimiento en materia de libre competencia. Estos deben ser diseñados de la manera más relevante y precisa para las operaciones del día a día del agente económico.
Capacitaciones para los trabajadores , para poder difundir información relevante a los trabajadores que forman parte de la organización sobre el contenido del programa, y promover un espacio abierto y de confianza para debatir, dialogar y motivar al personal para el desarrollo de una nueva cultura cumplimiento y compromiso.
Actualización constante del Programa y acciones ante un incumplimiento , para documentar el desarrollo del programa y verificar su desempeño a través de monitoreos y/o auditorías. La periodicidad de estas revisiones permitirá al agente económico mejorar de manera continua para poder alcanzar los objetivos del cumplimiento del programa.
Procedimientos para consultas y denuncias, porque los trabajadores tengan conocimiento de cómo proceder cuando detecten alguna situación de riesgo, a través de canales que aseguren su reserva y confidencialidad para permitir al oficial de cumplimiento actuar con celeridad.
VII. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO
Para que un programa de cumplimiento tenga eficiencia en su implementación, lo más importante es que se adecue la naturaleza de las actividades de cada operador económico y que a su vez contemple todos los riesgos asociados a su actuación en el mercado. La guía recomienda lo siguiente:
- Manual de libre competencia, que estará dirigido a todos los trabajadores de la organización. Este deberá incluir la descripción de los requerimientos de la legislación aplicable, la identificación de las obligaciones a cargo de los trabajadores, su aplicación práctica, las consecuencias frente a su incumplimiento, en lenguaje sencillo y enfoque práctico, con articulación con los Códigos de Conducta o Reglamentos Internos de la organización y difusión del Manual a todos los trabajadores.-
- Oficial o Comité de Cumplimiento , con las funciones de identificación y supervisión de los riesgos del agente económico,asignación de responsabilidades derivadas del programa de cumplimiento a todos los trabajadores, asesoramiento sobre la implementación y reporte periódico del desempeño del programa de cumplimiento
- Monitoreo y auditorías, como un proceso permanente para verificar y evaluar el programa , desde una perspectiva de carácter preventivo , para obtenre evidencias y determinar grado de cumplimiento de las normas .
- Incentivos para los trabajadores, motivándolos para participar en la identificación de conductas riesgosas o prohibidas y en la implementación del programa.
- Medidas disciplinarias cuando un colaborador o gerente infrinja la normativa de libre competencia, y también cuando uno de estos no haya tomado las medidas necesarias para prevenir o detectar la conducta infractora.
VIII. IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EN FUNCIÓN DEL TAMAÑO DE LA EMPRESA
Según la guía no existe un modelo predeterminado u obligatorio de programa de cumplimiento que sea aplicable en general a todos los agentes económicos , lo importante es que sea elaborado y ejecutado sobre la base de las necesidades, características y circunstancias de cada uno de ellos.
Para fines del modelo de prevención, se ha clasificado a los agentes económicos en función de sus ventas anuales, o en defecto de dicha información o en caso de organizaciones sin fines de lucro, según su número de trabajadores
Independientemente del tamaño de la empresa, deberá cumplir necesariamente con los requisitos esenciales del programa señalados en la sección 5 de la guía :
- Evidenciar el compromiso real de cumplimiento por parte de la alta dirección.
- Identificar los riesgos de incumplimiento, actuales y potenciales.
- Establecer procedimientos y protocolos internos para controlar o mitigar los riesgos identificados.
- Capacitar a sus trabajadores sobre el alcance del programa.
- Evaluar y actualizar de manera constante el programa.
- Establecer contactos y procedimientos para consultas y denuncias.
Sin embargo, en relación con los elementos de los programas, se espera que las grandes y medianas empresas cumplan con la implementación de todos ellos; mientras que el resto de las empresas deberán implementarlos de acuerdo a las características, su dimensión y la propia naturaleza de sus actividades .
IX. BUENAS PRÁCTICAS RELACIONADAS CON LA IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
El Indecopi invoca a los agentes económicos a tomas la guía como una base minima a partir de la cual puedan elaborar y diseñar adecuadamente sus programas e incluso a compartir con la entidad sus experiencias a finde que puedan ser replicadas por otros agentes económicos
Un ejemplo de implementación de buenas prácticas de una empresa supone el cumplimiento de cada uno de los requisitos esenciales de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, entre ellos :
- Compromiso real de cumplir
- Identificación de riesgos actuales y potenciales
- Procedimientos y protocolos internos
- Capacitación de trabajadores
- Actualización constante del programa y acciones ante un incumplimiento
- Procedimientos para consultas y denuncias
X. UTILIDAD DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO AÚN EXISTIENDO INFRACCIONES
La implementación de un programa de cumplimiento por parte de un agente económico tal como señal la guía no elimina la posibilidad de ocurrencia de infracciones a la normativa de libre competencia, toda vez que un programa puede fallar y dar paso a una infracción, en cuyo caso lo mas importante es actuar con celeridad para minimizar el riesgo u el impacto de la conducta , identificando en primer lugar las causas del incumplimiento y establecer las medidas correctivas correspondientes para mitigar el efecto, corregir e implementar las acciones pertinentes .
En este sentido hay que detener la infracción en la etapa más temprana, asi el programa de cumplimiento ayudara a detectar en el menor tiempo posible dicha conducta y, de manera oportuna, limitar los daños que esta ocasione al mercado
Si se efectúa una real colaboración con la autoridad se puede beneficiar con una posible exoneración o reducción de la multa frente a la detección oportuna del incumplimiento, el agente económico podría acogerse a los beneficios de exoneración o reducción de la sanción previstos en la normativa de la materia para quienes colaboran con la detección y sanción de cárteles vía el programa de clemencia
Para dicho efecto, los agentes económicos podrán presentar a la Secretaría Técnica toda la información concerniente a la infracción, la cual será obtenida en la investigación interna realizada en el marco del programa de cumplimiento.
Es muy importante que la autoridad de competencia considere como factor atenuante del cálculo de la multa del agente económico infractor que este contara con un programa de cumplimiento efectivo e implementado en su organización durante la comisión de la infracción, siempre que se pueda evidenciar que la infracción constituye un hecho aislado y que se actuó respecto a esta situación de manera rápida y oportuna, esto podría ser tomado en cuenta por la Comisión, a efectos de atenuar la sanción a ser impuesta.
XI. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ESTABLECIDOS COMO MEDIDAS CORRECTIVAS DICTADAS POR LA COMISIÓN
El numeral 49.1 del artículo 49 del TUO de la Ley de Competencia establece que, además de las sanciones por infracciones a dicha norma, la Comisión puede dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo o prevenirla comisión de conductas anticompetitivas, entre las cuales se encuentra el desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre libre competencia
Desde el mes de octubre de 2016 a la fecha, el Indecopi ha dictado medidas correctivas consistentes en la implementación de programas de cumplimiento para los agentes involucrados en prácticas colusorias horizontales y los elementos comunes en las medidas dictadas son:
- Capacitar a los trabajadores de las empresas infractoras, sobre las normas en materia de libre competencia;
- Identificar, evaluar, mitigar y evaluar los riesgos de incumplimiento a la normativa; y,
- Designar a un especialista u oficial de cumplimiento a fin de facilitar el cumplimiento de la normativa.
Conclusión
Finalmente, creemos que esta Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, promovida por Indecopi, tiene por finalidad generar mayores incentivos para que los agentes económicos, por su propia iniciativa, adopten una política de cumplimiento de la normativa de libre competencia y sobre todo que se implemente un programa de difusión interno para que sea interiorizada por todos los colaboradores de las empresas , generando en ello nuevos paradigmas y una nueva cultura de cumplimiento, de hacer las cosas bien y de una actitud por dar al mercado un entregable de calidad en toda la dimensión del quehacer empresarial. Para ello reiteramos lo señalado a lo largo del texto de este articulo, el compromiso ético y la seriedad con la que los directivos y ejecutivos de una empresa implementen el programa de cumplimiento, sin duda garantizara su éxito y con ello ganaremos todos, los consumidores, las empresas y el propio mercado.
Aunque los lineamientos de la guía no son de obligatorio cumplimiento, por lo que no es mandatorio que los agentes económicos cuenten con un Programa de Cumplimiento, esperamos que si se animen a implementar un programa, ya es hora de que nuestra clase empresarial de imágenes y motivaciones nuevas a la sociedad para generar mayor confianza y confiabilidad en un mercado, cada vez mas lleno de presiones crecientes y extendidas.
Fuentes Bibliográficas
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- CHANG HA, J. (2004). Globalization, economic, development and role of the State. Washington, USA, Zed Books Ltd.
- OLAVARRÍA, J. (2018). Masculinidades, paternidades y familias. ¿Qué es lo que viene? En Libro: Difícil ser hombre. Lima, Perú: Fondo Editorial de la PUCP.
- ORTIZ DE ZEVALLOS, F. (2013). Revista Semana Económica No 1369. Lima, Perú: Editorial SE.
- SARMIENTO, S. (2011). La Responsabilidad Social Empresarial: gestión estratégica para la supervivencia de las empresas. empres. – Vol. 9 No. 2. Barranquilla, Colombia: Universidad Autónoma del Caribe. Pp. 6-15.
Fuentes electrónicas
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https://dictum-abogados.bthemattic.com/files/2015/11/Doctrina-e-dictum-47.pdf
- DURAND, J. (2018). Concertación de precios de 31 Centros de hemodiálisis en el Perú ¿Solo un caso de libre competencia? La Cátedra del Consumidor. Recuperado de:
- DURAND, J. (2017). La ética en la publicidad. Reflexiones en torno al escándalo de la leche. La Cátedra del Consumidor. Recuperado de:
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- DURAND, J. (2017). Una mirada crítica frente a las malas prácticas empresariales en el mercado. Reflexionando a la luz del incendio en las Malvinas (parte I). La Cátedra del Consumidor. Recuperado de:
- DURAND, J. (2016). La ética y el Derecho ¿ En qué momento se separaron?. La Cátedra del Consumidor. Recuperado de:
- JUAN PABLO II. (1991). Carta Encíclica centesimus annus. Recuperado de:
[2] La Cátedra del Consumidor, es un espacio virtual para compartir con la comunidad, ideas y líneas de pensamiento jurídico innovadoras en materia de protección al consumidor, publicidad comercial, competencia desleal, libre competencia, barreras burocráticas, entre otros; teniendo como eje central la figura del consumidor como protagonista del mercado. Nuestro objetivo es contribuir al debate académico y social sobre los temas de mercado, consumo, políticas públicas y el rol de las instituciones vinculadas a la supervisión del mercado, para promover una cultura de consumo responsable, buenas prácticas de gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial, con una mirada sistémica enfocada un mercado competitivo. Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/competenciayconsumidor/
[3] Acuerdo de Basilea II, es el segundo de tres acuerdos, emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCSB por sus siglas en inglés). Constituyen un hito en la normativa sobre supervisión bancaria, mecanismos reguladores y recomendaciones de buenas prácticas financieras y empresariales.
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCSB por sus siglas en inglés) es según el Portal Web del Banco de España: “Un foro internacional de cooperación en materia de supervisión bancaria. Su principal objetivo es mejorar la comprensión de los temas claves en el terreno de la supervisión y aumentar la calidad de la supervisión bancaria a nivel mundial, a través de la puesta en común de enfoques, técnicas y experiencias.”
[4] En algunos países la persona encargada del cumplimiento del sistema es llamado Compliance Officer o Director de Cumplimiento Normativo. La función de esta figura es determinante, es la encargada de velar y acreditar fehaciente el cumplimiento del programa (encargado de prevenir la comisión de delitos al interior de la compañía) y probar que no se ha producido actividad alguna que indique una omisión de su función controladora.
AUTOR: Julio Durand Carrión, Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia y Presidente de la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI (2002-2006 y 2012-2017).
