Compliance en Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento al Terrorismo

El compliance no es un tema nuevo. Recientemente ha alcanzado un nivel de difusión en el Perú debido esencialmente a la labor del legislador, quien viene promoviendo, cualquiera que sea la causa, la prevención de riesgos en el ámbito empresarial.

El propósito normativo no sólo comprende mitigar consecuencias económicas adversas para el empresario, sino que ahora se busca abarcar más extendiéndolo incluso hacia el consumidor y en su beneficio, tal como ocurre con el programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor y publicidad comercial, así como hacia el empleado en el caso del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo o programa de cumplimiento laboral.

El programa de cumplimiento que más desarrollo ha tenido es el de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LAFT) en mérito a (i) su obligatoriedad y (ii) a la supervisión que desde el comienzo realizó la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

El programa de cumplimiento de LAFT ha pasado por dos etapas claramente diferenciadas. La primera se basó en la sola observancia de un conjunto de obligaciones puntualmente definidas en la ley. Y la segunda, el “riesgo” originado en ambos delitos se impuso como centro para el cumplimiento de las demás obligaciones. Sin duda, esto significó para los sujetos obligados menos preparados –que son la mayoría- un reto que aún hoy no logran superar.

El programa de cumplimiento penal tiene relación directa con la responsabilidad administrativa (penal) de las personas jurídicas, y con ello un amplio campo de estudio, aunque con escasa jurisprudencia local. Su carácter voluntario no permite anticipar un mayor desarrollo práctico, con excepción de las personas jurídicas que son sujetos obligados según la normativa sobre prevención del LAFT, donde el programa de cumplimiento de LAFT es el núcleo del programa de cumplimiento penal. Todo esto supeditado, claro está, por la decisión del empleador de implementar este último programa.

La experiencia en el campo del cumplimiento enseña que llevar la norma a la realidad del negocio (aplicación) es una tarea que sólo es accesible para aquellos que tienen conocimientos previos. Lo contrario, ha conllevado a implantar un programa de cumplimiento que no sólo no calza en las paredes del negocio, sino que se adhiere a medidas internas de difícil o imposible aplicación.

El cumplimiento no se agota en la implementación del programa en la empresa. Se trata de una herramienta que está en permanente cambio, en constante e inacabable perfeccionamiento, sea por factores endógenos o exógenos, donde su aplicación (funcionamiento) orientado hacia el logro de su finalidad es la parte más importante del mismo.

En la actualidad podemos afirmar que el compliance es una auténtica disciplina, con una parte regulatoria (norma), otra práctica (casuística) y otra teórica (fundamentos: ¿qué?, ¿cómo?, ¿por qué?, ¿para qué?, etc.).  Todas, con excepción de la primera, no ha gozado de mayor atención en el campo académico, y aun así someramente. Se trata en cualquier caso de una tarea pendiente.

El compliance requiere tener conocimientos mínimos, tales como:

  1. Conocer la realidad subyacente, tanto de la actividad económica que desarrolla la empresa como del objeto de la respectiva regulación.
  2. Conocer el contexto en el que se desenvuelve el programa de cumplimiento, sobre todo aquellos retos que afrenta.
  3. Conocer la forma de operar de quienes quebrantan o quebrantaron la norma, en la propia empresa o en el sector.
  4. Conocer las metodologías de identificación y evaluación del riesgo, así como todas sus manifestaciones dentro del programa de cumplimiento.
  5. Conocer, interpretar y aplicar correctamente la normativa sobre la materia.
  6. Conocer los riesgos a los que se expone la empresa.
  7. Gestionar adecuadamente los riesgos, adoptar todas aquellas medidas internas que reduzcan significativamente pérdidas económicas como resultado de su materialización.

Asimismo, el compliance está relacionado con un conjunto de disciplinas jurídicas y no jurídicas, cuyo conocimiento es indispensable para entenderlo y aplicarlo. Entre estas disciplinas tenemos la Economía, la Lógica, la Contabilidad, la Criminología, el Derecho Administrativo (en él, el Derecho Administrativo Sancionador), el Derecho de Obligaciones, el Derecho de Contratos, el Derecho Comercial, el Derecho Cartular, el Derecho Societario, el Derecho Financiero, el Derecho Bancario, el Derecho Penal parte general, el Derecho Penal parte especial, el Derecho de la Competencia, el Derecho Minero, el Derecho Laboral, etc.

La administración de un programa de cumplimiento implica asumir riesgos personales para su titular, los cuales pueden ser incluso de naturaleza penal, como es el caso del Oficial de Cumplimiento de LAFT con el delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas, tipificado en el Decreto Legislativo N° 1106. Este es el único caso donde un Oficial de Cumplimiento o Encargado de Prevención tiene responsabilidad penal, con delito propio.

La magnitud del encargo y de la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento es directamente proporcional al tamaño y a la actividad económica de la empresa. Mientras más productos y servicios tengan, y mientras más colaboradores sean, las labores de integración y aplicación de la regulación del compliance será mayor. Escenarios como este requieren de Oficiales de Cumplimiento o Encargados de Prevención debidamente preparados y entrenados para enfrentar los retos que esta función requiere en una “sociedad de riesgos” como la que vivimos.

El compliance no sólo es privativo de los Oficiales de Cumplimiento. En el mercado laboral la demanda de profesionales de cumplimiento comprende a practicantes, analistas, especialistas, jefes y gerentes de cumplimiento. En la actualidad, su preparación es la suma –usualmente no articulada y temáticamente repetitiva- de conferencias, seminarios, congresos, cursos y diplomados sobre la materia. No es lo idóneo. Las universidades tienen una tarea formativa pendiente que debe satisfacerse de algún modo.

Autor: Jose Antonio Arbulú Ramirez, Gerente de Compliance de Mitsui Auto Finance Perú. 


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